Mejores prácticas para asignar el riesgo entre el equipo de diseño

Con demasiada frecuencia, los profesionales del diseño y sus firmas se encuentran atrapados en costosos litigios de construcción, solo para descubrir que los diversos equipos de diseño involucrados en el proyecto están sujetos a niveles de exposición diferentes y, a menudo, injustos. Estos riesgos pueden no estar relacionados en absoluto con la calidad o el alcance del trabajo que realizaron. En cambio, la exposición al riesgo particular de cada empresa puede estar vinculada a limitaciones contractuales y sin tener en cuenta qué profesional del diseño cometió un supuesto error u omisión al brindar sus servicios profesionales. En esta circunstancia, el profesional del diseño no debe asumir que tiene el derecho legal de iniciar una acción directa contra otro profesional del diseño de proyectos más culpable para compartir los costos y / o gastos asociados con cualquier daño.

 

Para comprender completamente su exposición como profesional del diseño, es fundamental tener una comprensión clara incluso de las obligaciones contractuales más oscuras que ha firmado. Esto incluye cosas que quizás ni siquiera haya deseado a sabiendas, lo que puede suceder durante los agitados y, a veces, estresantes meses o años de negociaciones que conducen al documento final del contrato. Desafortunadamente, el costo de resolver reclamos por negligencia profesional a menudo no se correlaciona con qué tan bien usted o la empresa se desempeñaron en el proyecto en sí, sino qué tan bien se ha protegido en los contratos que rodean el trabajo.

 

No considerar adecuadamente las limitaciones y asignaciones de riesgos al redactar contratos de proyectos integrados puede resultar en la consecuencia no deseada de que su empresa pague por los errores u omisiones de sus subconsultores. No cometas ese error.

 

Es particularmente frustrante cuando el propietario de un proyecto busca al diseñador principal para resolver un reclamo por daños significativos. A su vez, el diseñador principal busca una resolución en la línea de subconsultores de diseño contratados y se entera por primera vez de que alguien en la cadena de profesionales ha limitado su responsabilidad a una cantidad muy insuficiente para resolver el reclamo.

 

En resumen, las mejores prácticas exigen que se redacte un conjunto integrado de documentos contractuales con la intención de asignar adecuadamente el riesgo. Rutinariamente, las disposiciones contractuales fundamentales son inconsistentes o están ausentes en los acuerdos entre el profesional principal y los consultores de nivel inferior. Este problema se deriva, de manera algo comprensible, de que las partes se centran únicamente en los términos económicos en las negociaciones y su excesiva dependencia de los acuerdos estándar. Dichos documentos a menudo no proporcionan características de asignación de riesgos consistentes, efectivas y beneficiosas, pero estas disposiciones se vuelven de suma importancia cuando las cosas van mal. Las consecuencias no deseadas de los acuerdos desiguales e inconsistentes pueden convertirse en una bola de nieve cuando se retiene a consultores de nivel inferior a través de propuestas simples o acuerdos de servicios maestros globales que nunca fueron destinados a ser utilizados para proyectos grandes o complejos. Esto es especialmente cierto cuando el principal profesional del diseño está obligado a cumplir con acuerdos complejos y estándar de la industria, como los promulgados a través del Instituto Americano de Arquitectos (AIA).

 

El objetivo de este artículo es presentar el "cómo" limitar su responsabilidad y asignar el riesgo como profesional del diseño al contratar subconsultores de diseño. En resumen, presenta una caja de herramientas de disposiciones contractuales y mejores prácticas para ayudar a gestionar los riesgos entre los miembros del equipo de diseño.

 

Primero, es prudente incorporar los términos del contrato que negoció con su cliente en los acuerdos que utiliza para retener a los subconsultores. La consistencia es clave. Un método de contratación tradicional es incluir disposiciones de "flujo descendente" a lo largo de la cadena de acuerdos de diseño. En un acuerdo de subconsultor, estas cláusulas incorporan el acuerdo de diseño principal por referencia y vinculan al subconsultor con el arquitecto o ingeniero principal en la misma medida en que el diseñador principal está obligado por el propietario-desarrollador. Su uso está muy extendido tanto en los acuerdos de diseño como en los de construcción, y se encuentran en muchas formas estándar publicadas a través de organizaciones de diseño líderes como la AIA. A pesar del lenguaje que suena inofensivo, una cláusula de "flujo descendente" constituye una de las disposiciones más poderosas en un subcontrato para distribuir el riesgo adecuadamente entre el equipo de diseño. Las propuestas simples presentadas a su empresa rara vez incluyen tales disposiciones. Tenga cuidado con los consultores que rechazan el concepto de aceptar el mismo nivel de riesgo y responsabilidad que su propia empresa.

 

En segundo lugar, asegúrese de obtener los acuerdos por escrito y de que estén firmados, luego colóquelos en su archivo al comienzo de cada proyecto. Casi todos los años, nos contratan para defender a un arquitecto o ingeniero excelente y respetado que accidentalmente no ejecutó un contrato escrito con un subconsultor de diseño en un proyecto problemático. Para evitar tener acuerdos inaplicables, cree un protocolo para que los arquitectos y administradores de proyectos verifiquen que los acuerdos firmados se mantengan en los archivos del proyecto. Los errores ocurren, e incluso el profesional de diseño más concienzudo puede descuidar el seguimiento con su cliente o subconsultor para obtener el acuerdo completamente ejecutado. Tal revisión a menudo se pasa por alto, pero es la herramienta de gestión de riesgos más simple disponible para cualquier empresa. ¡Recuerde firmar y devolver esos acuerdos de consultoría!

 

Tanto los acuerdos principales como los de subconsultores deben delinear claramente el alcance de los servicios profesionales específicos requeridos de cada empresa:

 

Los proyectos de construcción complejos requieren una amplia coordinación entre el equipo de profesionales del diseño. Cada profesional debe considerar quién es responsable de coordinar el equipo y las diferentes disciplinas de diseño. Los contratos integrados deben asignar específica y afirmativamente el rol de coordinación como parte del alcance asignado de los servicios, con el entendimiento de que usted puede ser considerado responsable de los servicios de otro profesional si no se delinea claramente.

 

Los profesionales del diseño a menudo se esfuerzan por limitar su responsabilidad a un término definido. Rutinariamente, las cláusulas de limitaciones de responsabilidad (LOL) especifican un límite superior o un monto en dólares por el cual una parte puede ser considerada responsable en caso de un reclamo por daños y perjuicios. La limitación puede no estar relacionada en absoluto con el nivel de exposición real, el monto del reclamo o el nivel de culpabilidad o negligencia involucrado. Debe prestar especial atención cuando un consultor exige limitar su exposición, mientras que su propio acuerdo con el cliente no contiene tal limitación. No es raro que un arquitecto esté completamente en apuros por una pérdida catastrófica, solo para descubrir más tarde que su remedio contra el consultor culpable, que había firmado y sellado el documento de diseño ofensivo, se limita al monto de los honorarios que recibió el consultor por servicios profesionales.

 

Además, asegúrese de que su firma solo renuncie a daños indirectos o consecuentes contra un subconsultor, con un entendimiento de lo que ha acordado renunciar a favor de su propio cliente. La cantidad de ganancias perdidas o daños por demora en el proyecto para un desarrollador puede empequeñecer la cantidad de costos de reparación correctiva. Como tal, nunca limite su capacidad para transferir dicho riesgo a un subconsultor que pueda haber causado el retraso del proyecto u otros daños indirectos a su cliente.

 

La indemnización es la disposición definitiva de transferencia de riesgos en cualquier contrato de diseño o construcción. En general, las disposiciones de indemnización y exención de responsabilidad están destinadas a transferir el riesgo y la responsabilidad a otra empresa en caso de que usted sea demandado o responsabilizado por sus errores. Siempre debe exigir que un subconsultor defienda a su empresa y compense a un tercero en caso de que lo demanden por el comportamiento negligente u otro comportamiento ilícito del subconsultor. Considere que puede ser demandado por una lesión personal, una falla en un edificio o los derechos de propiedad intelectual robados de otra persona. Sin incluir derechos contractuales específicos y claros de indemnización en todos los contratos posteriores, su empresa puede tener recursos muy limitados para recuperar los honorarios de los abogados, los costos de litigio significativos y el reembolso de cualquier veredicto o acuerdo adverso del juicio. La aplicabilidad de tales disposiciones varía mucho entre jurisdicciones y reclamos específicos que se procesan. Vale la pena su tiempo y esfuerzo prestar especial atención al tipo de indemnización al negociar acuerdos de consultoría, especialmente cuando su cliente ya le ha exigido que indemnice al propietario por cualquier reclamo de terceros. A continuación se ilustran los resultados muy diferentes que pueden ocurrir sin una consideración adecuada de la transferencia de riesgos:

 

 

Considere siempre si sus subconsultores de diseño tienen los recursos financieros para defender y resolver reclamos legales procesados por usted o terceros. La protección más eficaz contra la posible insolvencia de un consultor es insistir en que el consultor obtenga y mantenga un seguro adecuado. Una amplia variedad de seguros está disponible para todos los profesionales. El alcance de dicha cobertura de seguro está mucho más allá del alcance de este artículo. Sin embargo, no se requiere una comprensión completa de la compleja ley de cobertura de seguros para exigir que los consultores mantengan un seguro adecuado a un nivel apropiado para un proyecto determinado.

 

La pregunta más frecuente durante las presentaciones de gestión de riesgos es cuánto seguro se debe comprar. La respuesta a esa pregunta varía. La cantidad de seguro que se necesita depende de la empresa, la experiencia en la materia involucrada y la complejidad de los proyectos en la práctica específica de una empresa. Al contratar consultores, siempre considere los tipos de seguros necesarios que se requieren. También considere límites de seguro razonables que debe adquirir todo el equipo de diseño en proporción al tamaño y la complejidad del proyecto. Una guía para considerar el nivel apropiado de límites de seguro requeridos se correlaciona con el nivel de exposición a su empresa en la defensa del diseño general en cualquier proyecto dado. No acepte automáticamente una posición típica de un consultor en la que los honorarios profesionales pagados a la empresa no justifican la cantidad de seguro que exige. Por otro lado, es adecuado considerar que las obras que involucran un pequeño desarrollo residencial no presentan el mismo nivel de exposición y riesgo que un gran desarrollo comercial o complejo industrial. Su nivel de tolerancia al riesgo puede ser mayor, lo que le permite reducir proporcionalmente los límites de seguro requeridos de sus subconsultores o proveedores en esas circunstancias.

 

La asignación de riesgos y las limitaciones de responsabilidad son de vital importancia en sus negociaciones y revisión contractual al comienzo de cualquier proyecto. Ignorar la letra pequeña y las disposiciones repetitivas integradas en sus contratos al inicio del proyecto pone en gran riesgo cubierto su éxito profesional y financiero. Preste atención cuidadosa y temprana a cualquier disposición que parezca estar diseñada para limitar o asignar el riesgo. Al final, tales disposiciones pueden ser mucho más importantes para la salud financiera de su empresa que los términos básicos de pago económico en los que las partes tienden a centrarse al comienzo de las negociaciones.

 

Es igualmente importante al frente de un proyecto insistir en incluir términos clave que asignen el riesgo de manera adecuada y justa, ya que es posible que no estén allí para salvarlo cuando lo necesite más adelante. Prestar atención e integrar dichos términos en sus contratos después de una revisión exhaustiva del esquema contractual general es mucho mejor que resaltar su ausencia cuando un proyecto se vuelve amargo. Al contratar a un subconsultor, debe ser parte de su práctica estándar prestar atención a la placa estándar e incluso a las exhibiciones de términos y condiciones separadas de un acuerdo de consultor y asegurarse de que los términos clave estén en su lugar. Si lo hace, será bien recompensado si alguna vez se encuentra en la frustrante posición de defender a su equipo de un reclamo legal que surja de la experiencia en la materia de otro profesional.